Investissement : Investisseur étranger
Relation d’investissement entre l’Etat et l’investisseur étranger : Base juridique
Lorsqu’un investisseur étranger décide d’investir à l’étranger, sur quelle base juridique se noue la relation d’investissement qui l’unit à l’Etat dans lequel il développe son projet ? Quelles sont les garanties dont il dispose ? Quels sont les risques qu’il encourt et quelles en sont les contreparties ? Telles sont résumées les questions essentielles que tout investisseur se pose lorsqu’il finance des projets d’investissement à l’étranger. Éclairages…
Pour répondre à l’ensemble de ces questions, il convient de s’intéresser :
- au contrat d’Etat liant l’investisseur à un Etat déterminé ;
- au traité d’investissement conclus entre Etats et dont les effets rejaillissent sur les investissements réalisés par des investisseurs privés étrangers ; et
- à la protection de l’investissement.
Les règles applicables à la relation d’investissement liant un Etat à un investisseur étranger sont puisées dans le contrat d’Etat et le traité d’investissement.
Contrat d’Etat
Le contrat d’Etat se définit comme étant le contrat conclu entre un Etat et un investisseur privé étranger. Il existe une multitude de contrats d’Etat, parmi lesquels les contrats d’Etat ayant pour objet le financement d’investissements, notamment les partenariats publics-privés qui connaissent, à l’heure actuelle, une croissance exponentielle.
Les clauses contractuelles ci-après peuvent judicieusement être introduites par l’investisseur privé étranger dans le contrat d’investissement pour protéger activement et efficacement ses intérêts. A titre d’exemple :
- Les clauses d’interprétation ;
- Les clauses pénales ;
- Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité ;
- Les clauses d’adaptation ;
- Les clauses de détermination du droit applicable.
Traité d’investissement
Le traité d’investissement est le traité conclu entre Etats. Il prend couramment la forme d’un traité bilatéral (traité unissant uniquement deux Etats) et a essentiellement pour objet des dispositions en matière de traitement et de protection des investissements.
Tout investisseur privé étranger en sa qualité de bénéficiaire du contenu dudit traité est en droit d’en revendiquer directement l’application à l’encontre d’un Etat signataire.
Protection de l’investissement
La protection de l’investissement repose sur la règle communément admise selon laquelle l’Etat est tenu d’assurer une protection aux étrangers qui implique une protection physique et une protection matérielle des personnes. C’est à dire que les biens appartenant à un étranger doivent être protégés par l’Etat dans lequel ils se situent. A partir de cette règle générale, la protection de l’investissement a été définie comme étant « l’ensemble des principes et des règles de droit international, comme de droit interne, qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher ou de réprimer toute atteinte publique à l’existence ou à la consistance de l’investissement international » (définition de Messieurs D. Carreau et P. Julliard).
Les traités bilatéraux conclus dans le domaine de l’investissement prévoient, dès lors, que les investissements étrangers doivent bénéficier sur le territoire du pays d’accueil d’ « une protection et d’une sécurité pleines et entières. »
Cette protection doit être la même que celle dont bénéficie l’investissement local. Cela signifie notamment que cet investissement privé étranger ne doit pas faire l’objet de l’une des mesures de puissance publique exposées ci-dessus si elle n’est pas également rendue applicable à l’investissement local.
En d’autres termes, l’investissement étranger ne doit pas être discriminé purement et simplement au profit de l’investissement local. Ce faisant, cela ne signifie pas pour autant que l’Etat n’a pas le droit de recourir à une mesure d’expropriation mais, si une telle mesure existe à l’encontre de l’investisseur étranger, l’Etat qui l’adopte doit la justifier en recourant à la notion d’intérêt public, respecter la procédure qui régit la mise en œuvre de cette prérogative de puissance publique et ne pas provoquer une discrimination entre l’investissement étranger et l’investissement national.
Le tout en prévoyant une indemnisation à la partie dont l’investissement en est l’objet.
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